La definición más extendida de fuentes es la que considera a las fuentes del derecho como aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad (si se trata de hechos, como la costumbre) o la capacidad (si se trata de actos, en las fuentes formales) de producir normas jurídicas (Bobbio). El concepto de fuentes debe centrarse, por tanto, en las diversas categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento.
La expresión fuentes no indica ya el origen de las normas como en la doctrina tradicional, por cuanto la disociación que se produce históricamente entre el órgano productor y el tipo de norma que emana del mismo impide la localización conceptual de la fuente en el órgano. Así, de un mismo órgano surgen diferentes fuentes (el gobierno puede dictar decretos-leyes, decretos legislativos, reglamentos); mientras que fuentes sometidas a un mismo régimen jurídico pueden tener un origen distinto (leyes parlamentarias, actos del gobierno con rango de ley).
De ahí que no pueda seguir identificándose la fuente con el origen de las normas, sino que lo que procede es centrarse en el régimen jurídico mismo de la fuente. La fuente es tan solo una categoría normativa general, indiferenciada, cuya finalidad en nuestro ordenamiento no es tanto la de indicar el origen de la norma, cuando la de establecer su régimen jurídico (que no siempre depende estrictamente de su origen).
Así entendida, la fuente es solo el soporte de la norma, de una norma concreta dictada para disciplinar una materia: de manera que una sola clase de fuente contiene infinidad de normas. No son lo mismo los Estatutos de Autonomía, que son un tipo de fuente del derecho establecida en la Constitución, que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que es una de las normas que se encuadra en ese tipo de fuente conocido como Estatuto de Autonomía. Pero la norma carece de régimen jurídico propio. Ese régimen le viene dado por el soporte a través del cual se incorpora al ordenamiento. Si la norma se incluye en una ley, tendrá una consideración distinta para el ordenamiento que si se incluye en un reglamento.
Procede, por tanto, referir las fuentes del Derecho a las diversas categorías normativas, a los tipos a través de los cuales el Derecho se manifiesta, lo que implica inexorablemente el análisis de su régimen jurídico, desde la producción misma hasta la aplicación final.
La teoría de las fuentes del derecho no se limita a analizar las fuentes, entendidas como categorías o tipos normativos, sino el proceso de producción de esas fuentes, las relaciones que se originan entre ellas y su articulación conjunta en un sistema tendencialmente coherente y unitario.
Fuentes de Derecho según el código civil
El Código civil español establece en su artículo 1 cuáles son las fuentes de nuestro derecho y cuál es la prelación entre ellas: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». En su apartado 5 se mencionan los tratados internacionales: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado; y en su apartado 6 la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
Fuentes de Derecho según La constitución de 1978
La Constitución de 1978, si bien no se opone ni deroga expresamente lo establecido por el Código civil, sí lo ha completado en muchos aspectos resultando un sistema de fuentes muchísimo más rico y complejo. De este modo, la Constitución crea nuevas fuentes del derecho no contempladas en el Código civil y matiza considerablemente las ya existentes.
- Con respecto a la ley, se establecen tipos diferentes de leyes (orgánicas, art. 81; de comisión, art. 75.2; de transferencias, 150.2; básicas, 149; etc.).
- Se atribuye potestad normativa al Gobierno para dictar normas con fuerza de ley (decreto ley, art. 86 y decreto legislativo, arts. 82 a 85) y reglamentos (art. 97).
- Dedica a los tratados internacionales los artículos 93 a 96, en los que se regula el procedimiento para su conclusión y retirada, su recepción en nuestro derecho interno, la
- Respecto a la jurisprudencia, añade a la del Tribunal Supremo, que es la única que prevé el Código civil, la del Tribunal Constitucional y las diversas jurisprudencias supranacionales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).